篇一：法官的裁判思维
法官如何思维——对民事审判理念的一个解读第一部分这几年，市面上出现大量的书籍研究司法案例，总结裁判规则，也有通过研究司法案例而研究法官如何思考的。但这样的书往往是抄上一份判决书，再从该判决书中摘录出一段话，就告诉你这就是裁判规则，这就是法官的思考。就像最高人民法院，刚出一个司法解释，随之该解释的理解与应用就上市了，速度之快，书籍之厚度，令人咋舌。一看内容，无非是各种拼凑，互相抄袭。最高人民法院就像各种司法解释及其理解与使用的生产厂家一样。因而，我们必须要有独立思考的能力，建立自己的认知体系，而非人云亦云。法官是如何思考的，这对于经常与法官发生交集的律师来说是至关重要的，当然，这并非投其所好。我读过最好的关于这个问题的作品要数波斯纳的《法官如何思考》，如此体察细微之作，在中国的市场上少见。法官作为个体与法律职业共同体这样的双重角色，不同的角色会有不同的不同的思考方式，法官的如何思考，这是这两种角色支配之下的两种思考方式的交织与互动。所以，法官如何思考事实上涉及多方面的问题，而不单是纯粹的法律认知的问题。
但是，在本文中，我们只能探讨作为法律职业共同体的法官，这个群体是如何思考的，而且，我们只能说他们应当是如何思考。例如，我们可以从《全国法院民商事审判工作会议纪要》中获得一些启示，全国法院试图为他们这个群体塑造什么样的思考方式，这是他们的共性的一个抽象，我们可以循此途而思考。第二部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“注意辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则”。契约自由，平等保护、诚实信用、公序良俗等均为民法基本原则，是民法大厦得以建构的基本观念，这是贯穿于民法立法、司法、守法始终的理念，也是从民商事司法实践中不断总结、阐发与升华出来的东西。这里非常强调的是“注意辩证理解并准确把握”，法官在审判活动中依据的是具体规则，例如在三段论中的大前提指的就是具体规则，而具体规则实际上体现为“原则+例外”，对于“例外”均应由具体规则确定，而对于“原则”则有的具体化为规则，有的则仍在原则之内，这也就存在一个问题，即那些仍在原则之内的就需要在审判活动中呈现出来。
再者就是在法律适用过程中必然存在法律解释的问题，这实际上才是一个普遍的问题，也是体现法官如何思考这一问题的审判实践。这些问题既是在具体案件的审判中产生，也要在具体案件的审判中解决。例如，我们所见的有关法学方法论的作品着力解决的就是法律适用的问题，尤其是法律适用过程中的法律解释的问题。法官思考的方向就是对于民事法律原则的“辩证理解并准确把握”，每一项民事基本原则都有其适用的范围与相对确定的法律内涵，基本原则总是基本概念，基本原理，基本制度相关连的，它也正在通过民事立法实践与司法实践获得相对的确定性。例如，诚实信用原则，公序良俗原则在民事审判中的不断的发展与丰富，也将法官的思考与一般的社会观念联系起来，不断地构建一个良好的社会。第三部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”，如果说上面的一部分还是停留在法官如何思考的理念的基础上，那么这一部分便落实在法官如何思考具体思维的层面上。这里体现的是法官如何思考的思维具体运作的自觉。
其一，“请求权基础思维”被视为法律人必须掌握的思维工具，正如王泽鉴先生所言：“请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解、确实掌握的基本概念及思考方法”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》要求在民事审判中，法官“注意树立请求权基础思维”，其目的在于“有效防止滥用自由裁量权”。这是因为请求权基础思维，需要按照一定顺序，通盘检讨各请求权基础方可确定，这样就可以防止专凭直觉任意寻找一个请求权基础而草率了事。这样可以养成深邃的思考习惯，避免遗漏任何一项请求权基础，可以切实保护当事人的利益。各个请求权基础的构成要件、时效、举证责任及法律效果，均有不同之处，主张哪一个，对当事人的利益影响甚大。其实，对于请求权基础思维更应该作为律师的必备工具。其二，“逻辑和价值相一致思维”，逻辑是与思维紧密相连的，所谓的逻辑思维就是人们在认识过程中借助于概念、判断、推理等形式能动的反应客观现实的理性认识的过程。这不就是法官审判案件所需要的认识过程吗？法律中充满着各种各样的概念、判断、推理等理性形式，而它们统一辖摄于逻辑规则。但是，逻辑之外尚有价值的存在，在我看来价值主要还是体现在法官的审判经验之中，正如霍姆斯所言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。但是，结合我们的现实状况，还是应当加强对法官的逻辑思维的训练，只有严格的审视自身的思维运行，保证审判在逻辑上的正确性。而要使得审判具备正当性，就需要考量价值的意义。如此而来，实现逻辑与价值的统一。
其三，“同案同判思维”，其实，在任何一个法域之内，同案同判都应该是维护法制统一权威的当然之理。但是在司法实践中却并非如此，同案不同判的情形比比皆是。其实，如果严格遵行请求权基础思维，确定案件的请求权基础，则其构成要件、时效、举证责任以及法律效果基本可以确定，同案同判的目标也是不难实现的。《全国法院民商事审判工作会议纪要》的举措为：“通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度”，当然，这可能也是更具备操作性的，这要从法律规范与案件事实两方面综合考察“同案”或“类案”，才可以得出同样的结论，即“同判”。第四部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系；”“穿透式审判思维”是对日益复杂的民商事交易的的一个回应。不断复杂化的交易构架，不断翻新的交易模式，不同法律关系的叠加与组合，真实的意思表示通过多层外观化而离“真实”愈来愈远，意思表示仅剩下一个虚伪的外壳，而失去了真正的价值。
尤其是如今的商事交易，有时为了规避监管，采取多层嵌套，循环交易，虚伪意思表示等模式，出现“名实不符”的情形，这就人为的增加了查明案件事实，认定真实法律关系的的难度。这就需要“穿透式审判思维”，在准确把握交易模式的基础上，层层分析与剥离法律关系，探求当事人的真实交易目的，确定真实的法律关系。由此可见，“穿透式审判思维”仍然属于法律适用的范畴，是法律规范在案件事实层面的投射，使得法律关系趋向于真实。第五部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》中指出：“，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”“审判实务中应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用亦应当以法律规则设定的情形、条件为基础。”这实际上体现的是对成文法具体规则尊重的思维。外观主义是建立在信赖保护原则的基础上，但是信赖利益保护往往体现的是外观权利与实际权利的冲突的一种调和，牺牲实际权利而保护外观权利，已到达维护交易安全的目的。所以，它本身体现的就是一种“原则”之外的“例外”，需要具体规则的规制。《全国法院民商事审判工作会议纪要》十分正确地指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与
名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”这实际上也在强化法律行为作为私法自治工具的法律地位，从意思表示的生成过程更为强调“意思”，将“表示”通过具体规则确定为“例外”。从各个方面探求与维护当事人的“真意”，以达致对于真实法律关系维护的思维与价值取向。第六部分《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于“法官如何思维”指明了方向。但是，在我看来，这也是律师如何思维的指南。例如对于请求权基础思维，对于律师如何思维极端重要，起诉状中重要的一部分就是确定“诉讼请求”，这就需要请求权基础思维发挥作用，一旦出错，后果可想而知。还比如同案同判思维，这就要求律师对于裁判文书进行大量的研读，对于自己所代理的案件的类案、同案进行穷尽式的检索，这些工作法官是不会去做的，这实际上应该是律师的工作。而且，我们在阅读《全国法院民商事审判工作会议纪要》中对于民事审判理念的阅读，我们会发现一点，即民事审判趋向于探求“真实意思表示”，“真实法律关系”，“财产实质归属”。这对于我们参与的民商事诉讼也具有方向性的指导意义。
篇二：法官的裁判思维
从民法解释学角度看法官裁判思维之养成
读梁慧星教授《民法解释学》有感。
答案：
法律须经解释，方能适用
民法典是民事法律体系化的产物，是民事法律成文化的最高层次，也是大陆法系民法文明的至高境界，民法典在国家治理中发挥重大作用，编纂民法典也是新中国几代民法学家的梦想。党的十八届四中全会作出了“加强市场法律制度建设，编纂民法典”的决定，再一次拉开了编纂民法典的序幕。总则编的完成标志着民法典编纂工程迈出了坚实的第一步，法治社会又得以进一步完善。
笔者多年从事基层法院工作，对于基层法官在审判执行中所遭遇的法律适用矛盾问题深有感触。人们普遍认为，法官的责任就是严格依法办事，司法过程就是形式逻辑的操作，法官无须也不应作价值判断和利益的衡量。但是，大量司法解释、立法解释以及会议纪要的出台，似乎并不能彻底解决司法实务中层出不穷的难点、热点。请示现象的广泛存在，也使审级制度名存实亡，受到各方面的责难。即便在司法员额制改革和立案登记制后，基层法官仍疲于应付永远办不完的案件，对于法律适用缺乏方法论的指导，缺乏法官独特裁判思维的养成。
梁慧星教授曾提出“加强法官的专业素质培训是一项更为重要的工作”，其《民法解释学》虽著于20年前，但其就我
国法治所提出的问题、观念，至今仍未过时，且常读常新。《民法解释学》所带给我们的首先是法治新观念，即突破概念法学的局限，认识到法律不应仅仅是成文法的规定，还需要解释，只有经过解释，才能正确理解进而适用法律，才能体现和实现社会正义与社会发展目标。
为此，梁慧星教授对民法解释学的历史进行了系统的考察，就其价值而言，可称得上是该领域的开山之作，书中对20世纪诸学说的小结应当视为其历史考察的结论，更应视为民法发展史的结论，即“国家的成文法并非唯一的法源，成文法绝非完美无缺，必然存在漏洞，概念法学的思考方法并不合现代法学的要求，应发挥法官的能动性，在法的价值上应重视其妥当性价值。”这与近年解决社会矛盾提出“能动司法”的要求不谋而合，具有极高的前瞻性。
篇三：法官的裁判思维
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn法官思维在司法裁判中遵循的原则
作者：李丽平
来源：《世界家苑·学术》2017年第04期
摘
要：分析法官思维特征和法官思维在司法裁判中遵循的原则，通过马彩云法官遇害的事件凸显分析法官思维的重要性和必要性，最终保障法官公正司法，减少普通民众和当事人对法官的愤慨和不理解，尽量避免法官遭受暴力侵害，保障法官人身安全。
关键词：法官思维；中立性；二元论；合法前见；原则
一、法官思维概述
法官思维是法律思维的一种形式，是法官根据法律进行判断的过程。在准备此文之前特地精心看了苏力教授和孙笑侠教授的文章，两者对于法律人是否有独特的法律思维进行了激烈的争论，都是据理力争，各有千秋。苏力教授坚持法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路的优越性，认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人，力证所谓“法律人思维”其实并不为法律人所专有，“法律人”共同体中不存在统一的法律人思维方式。孙教授则是主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合，协调和平衡，遵循规则和超越法律，认为法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在。孙教授的观点正是本文立足的基础（本文的前提就是承认法律人思维不同于普通人思维，法律人思维的有其独特性）。对于这点，目前学界存在很大的争议，各执一词，说起思维总给人虚无缥缈的感，其实法律思维是所有法律人思维的总称，其中又可分为律师思维、法官思维、法学家思维、检察官思维，律师、法官、法学家、检察官都接受过专业的法律知识训练，在他们学习和工作的过程中形成专业的职业技能和特有的法律职业素养。
法官行为在司法过程中扮演着至关重要的角色，此文从法律思维的角度出发，研究法官思维在裁判过程中应该遵循的原则。现有的文章可能更多的是探寻法官思维与其他法律主体思维的共性，比如合法性、公平性、合理性......法官思维在具有法律思维共性特征之外还有其自身的特有属性——中立性，笔者觉得应分析法官思维在司法审判中应遵循的原则。
二、法官思维遵循的原则
（一）司法裁判前合法前见原则
合法前见原则。司法裁判前，法官从一开始处理未审判的案件，其特有的专业思维通过获取碎片化的案件信息，形成一段不成熟的最直接思维判断，转化而成最初级的假设案件结论，称之为法律前见。当然法官不会公开承认有这样的司法心理过程，会让普通民众觉得他是先入为主，但这却是不可否认存在的事实。对已既存的事实，我们要做的不是忽视或者试图阻止法
篇四：法官的裁判思维
江必新：关于裁判思维的三个维度江必新最??民法院党组副书记、副院长第三巡回法庭庭长裁判思维是每位法官在审理案件和作出裁判时都必然会遇到的问题，探讨裁判思维就是要探讨其基本规律。围绕裁判思维这?主题，笔者认为，?少有三个??的问题值得深?研究。?先，如何在确定性、可预测性和灵活性之间寻找平衡。其次，如何实现裁判思维模式的兼容。再次，如何确定裁判所追求的效果。?次?、裁判之确定性、可预测性与灵活性的平衡?、裁判思维模式的兼容三、裁判效果的考量裁判思维是每位法官在审理案件和作出裁判时都必然会遇到的问题，探讨裁判思维就是要探讨其基本规律。围绕裁判思维这?主题，笔者认为，?少有三个??的问题值得深?研究。?先，如何在确定性、可预测性和灵活性之间寻找平衡。确定性和稳定性是法治的基本价值追求，也是可预测性的前提，??只有在具有可预测性的情况下，才是?由的。只有知道??的?为会产?什么样的后果，才能理性地选择??的?为。为什么要法治？从根本上说是因为我们需要?由。需要?由就需要可预测性，进?就需要规则。在法治实践中，可预测性不仅仅是通过法律规范实现，更多是要通过裁判?书、裁判结果来进?预测，所以裁判要给社会?种指引，告诉?们什么是可以做的，什么是不能做的。这就要求裁判有确定性的后果。但是，法律本?有难以克服的局限性，?如法律?经公布就已经落后于现实；法律规范不可能解决所有问题；法律规范总是抽象的、?般的，经常“??切”，难以保证在每个具体案件中都实现正义，等等。所以推进法治，不是说法治完美?缺，只是法治相对于其他治理?式，弊端最少，具有?较优势。正因为上述问题的存在，通常需要法官在司法中进?补充、矫正、完善。然?，如果法官在补充法律、完善法律时没有?定的规则，确定性、可预测性就会丧失，法治就?从谈起。许多年来，??法官?临的最?挑战之?就是???保持法律的稳定性、确定性、可预测性，另????要适应社会发展，灵活处理个案。其次，如何实现裁判思维模式的兼容。在审判实践中，对不同类型案件的审理有它特有的思维?式、思维路径，长期审判某?类案件也会形成思维偏向或定势。在当前法官流动性加强、?泛实施随机分案的情况下，经常会出现同?个案件，合议庭内民事背景法官、刑事背景法官、?政背景法官持不同意见，很难达成共识。如何实现不同裁判思维模式的兼容，这是当前裁判思维领域的??问题。再次，如何确定裁判所追求的效果。思维包括认知思维和情动思维。认知思维是指认识?个事物是什么，情动思维是要实现某种?的。裁判本?是为实现某种价值、追求某种理想的活动。法官在进?裁判效果考量时，如果追求的效果不同，实现效果的路径也可能就是不?样。法官在裁判时应该追求哪些效
法官在进?裁判效果考量时，如果追求的效果不同，实现效果的路径也可能就是不?样。法官在裁判时应该追求哪些效果，怎样实现这些效果，这同样值得深?研究。裁判之确定性、可预测性与灵活性的平衡如欲在裁判的确定性、可预测性与灵活性之间寻求平衡，?先需要明确裁判思维的基本类型，在此基础上对法律规范进?科学解释，进?努?实现制度正义和个案正义的平衡。?是裁判思维的主要分类。在宏观层?，裁判思维主要可以分为形式主义和现实主义两?类。形式主义认为法官应该是消极被动的，严格按照法律规范裁判。法律规范是?前提，案件事实是?前提，应?推理过程得出结论。裁判过程是适?形式逻辑的过程，法官审理案件类似机器操作，输?法律和事实，得出结论。现实主义的典型代表是美国的现实主义学派。该学派?定程度上抛开法律规范的形式逻辑，融?法官??的价值观，根据现实需要并兼顾案件个性、社会公认价值、公共政策等，最终作出裁判结论。???，现实主义的进路并不特别强调严格遵守规则主义。当然，笔者认为，?前我们对美国现实主义法学有?定的误读，过分夸?了?规范的超越法律的??。现实主义进路之所以能够产?，其背景之?是，法官不完全受法律的拘束，法院可以对法律本?进?违宪审查，再加上判例法习惯，最终导致法官在裁判时有较强的灵活性。在美国，要得出?个案件的处理结果，必须分析相关判例，从中提取规则。另???，思维进路的差别对?个国家的发展有很?影响。例如，尽管英国也是判例法国家，但更加注重议会?上，相对?较保守。?美国裁判制度的灵活性，能够更好与现实相协调。从个案公正看，现实主义相对于形式主义也具有?定优势。纯粹的形式主义?都难以解决复杂的现实问题，因为司法实践中确定的?前提往往并不?定存在，有时某??法律关系缺乏对应的法律规范，有时?个法律条?可以作多种解释，有时某些法律规范甚?相互冲突。此外，作为?前提的案件事实也未必确定，同样的事实也可能作不同的认定，进?产?不同导向。当出现这些情况时，就需要法官发挥能动作?，进?价值补充。从这个意义上说，完全被动的司法是不存在的。由此也引发出对?前提、?前提确定规则的需要，即在形式主义和现实主义之间建?相对普世的思维规则。?是完善法律解释规则。要?度重视法律规范的正确解释，逐步建?法律规范的解释规则。只要有明确的法律规范解释规则，不管法律规范阙如、存在冲突或有多种意思，不同主体按照同?解释规则都能得出相同结论。建?法律规范的解释规则时要注意以下问题：?先，要完善法律规范出现空?时的填补规则。从司法的?度看，虽然理论界有观点认为司法机关不能填补法律空?，但当法律规范出现空?时，司法并不能以此为由拒绝作出裁判，因?司法应该?且必须填补法律空?。具体??，法官应该主要通过体系解释、?的解释、类?解释、类推解释等来填补。同时，还应当进?步建?完善解释规则，通过遵循规则实现不同法官对法律规范填补的同?性。其次，要注意不同领域对填补规则的限制。?如，刑事司法要严格遵循罪刑法定原则，法官?权填补罪责规则和处罚规则，这是保护?由所必需的红线。此外，在填补规则的时候任何?不能??增加权?，不能不合理地增加当事?和?民群众的义务和责任。同时，“举重以明轻，举轻以明重”也是实现填补规则公平合理的重要保障，这在《唐律疏议》中有明确体现。再次，要注意选择合适的法律解释?法。???，在多种解释?法并存的情况下，则需要考量哪种解释?法更能保持法律规范的?致性。对此，?先要考虑?义解释，如果通过?义解释不能得出合理结论时，就要考虑体系解释、合?的性
律规范的?致性。对此，?先要考虑?义解释，如果通过?义解释不能得出合理结论时，就要考虑体系解释、合?的性解释、历史解释、社会学解释等解释?法。当通过体系解释、?的解释仍不能确定规范含义时，则要考虑其他解释?法，甚?要考虑综合运??种解释?式。在上述解释过程中，要注重挖掘?法原意。另???，上位法优于下位法、特别法优于普通法、后法优于前法、主管机关的法优于?主管机关的法，这也是法律解释需要遵循的重要规则。当然这些规则也有例外情形，?定情况下要引?适当的价值判断和利益衡量。最后，当我们遇到事实?前提难以确定的时候，对事实问题的定性也会影响到法律解释规则的正确适?。因此，事实认定规则的完善对更好地解释法律同样具有重要意义。三是?度重视制度正义和个案正义的平衡。在处理案件时，有时裁判结果和法律规定并不完全符合，但是当事?双?都满意，有时则正好相反。?效裁判?书不仅仅是个案处理的终点，同时也是相关社会管理制度体系的组成部分，会对相关制度产?影响，?这种影响既可能是正?的，也可能是负?的。因此，法官在作出裁判时，不能单纯考虑个案效果，还要考虑裁判作出后所可能产?的社会影响和制度价值。特别是在司法公开?趋深?的背景下，裁判?书的影响范围可能更?。就具体个案??，如果法律规范本?不健全，硬性下判表?上看是遵守法律规定，实际效果往往会对制度正义产?反作?，此时更宜通过调解处理纠纷，以避免损害制度正义。在个案正义与制度正义之间要特别警惕为了实现个案正义?牺牲制度正义，当个案在既有的制度框架内处理似乎利益失衡的情况下，不应当简单地通过改变规则的?式实现个案的正义。应当?先找到个案的正义不能实现的原因所在，是制度确实有失公正，还是个案存在特殊情况？在?多数情况下，个案正义与制度正义之间只是横亘着?条事实的鸿沟，要善于从当事?陈述的?然历史事实中寻找、认定法律事实，通过进?步查找、发现个案的案件事实，可以将个案妥善地安放在现有的制度中，使个案正义与制度正义得以同时实现，在维护制度稳定性的同时也进?步通过个案拓展制度运?的?度和深度，使制度更具?命?。裁判思维模式的兼容?般??，英美法系法官并不严格区分审判领域，各类案件都可以审理（当然，现在随着案件类型越来越多、越来越复杂，英美法系法官也有相对分?）；?陆法系法院通常区分不同审判庭或审判团队。我国司法审判受?陆法系影响相对较深，?前各级?民法院?般都设有刑事审判庭、民商事审判庭、?政审判庭等不同审判庭，法官亦相对“术业有专攻”。必须承认的是，不同审判背景的法官在裁判思维上存在?定差异，有时还?较明显。笔者曾先后分管过不同审判部门，公法、私法、民事、商事都有所涉及，对这种思维差异性体会较深。?前，最??民法院各巡回法庭普遍实施随机分案和合议庭随机组成制度，原来在院本部专门从事某?领域审判的法官在巡回法庭则可能要参与乃?主审其他领域案件，此时审判思维的差异性就体现得更为明显。从应然层?看，不管法官的审判背景如何，在审理特定案件时，不同法官不应该有不同的思维?式。这就要求法官在实然层?要积极了解其他审判领域的思维?式、思维习惯等，打破惯性思维，努?做到“?专多能”。具体??，对刑事、民商事、?政三?审判，在思维?式上要分别注意以下???。?是刑事审判思维特点。这是需要“跨界”参与刑事审判的民商事和?政法官特别注意的。刑事审判的?要理念即是严格遵循罪刑法定原则，法?明?规定不为罪、法?明?规定不处罚。法律关于定罪和刑罚的规定，法官?权填补、类推，对此不能越雷池半步。在刑事法官的裁判思维?，?乎没有法官造法、填补法律漏洞的表现。其次是罪刑相适应的思维，即罚应当罪、罪与罚不能失衡。第三，刑事审判还需要适?最严格的证明标准和证据规则，对案件事实的认定必须达到排除?切合理怀疑的程度。由于证明标准?常之?，刑事法官越在职业?涯后期，往往对证据的认定越严格，有时甚?到了吹?求疵的程度。
对证据的认定越严格，有时甚?到了吹?求疵的程度。笔者认为，有效缩短公检法三家在刑事案件处理过程中的思维差距，最好的办法就是让侦查?员更多地旁听庭审，现场感受刑事法官的思维习惯和辩护律师的“咄咄逼?”。当然，刑事审判的上述思维?式并不适?于民商事审判和?政审判，但如果民商事法官、?政法官参与审理刑事案件，则?先必须了解、认可上述思维?式。?是民事审判思维特点。传统民事审判（?民事背景下准确地说应当是狭义民事审判）处理的是熟?之间的法律关系，如婚姻、家庭、继承、民间借贷等。民事审判除了强调意思?治外，更加强调对于弱者的特殊保护，也更加注重诚实信?、实质公平和追求和谐。对于熟?社会来说，经济利益往往并不是最重要的。家庭和邻?今后还要相处，因此家事纠纷或者邻?纠纷在处理时要特别注重实质公平。同时，在判决和调解的关系上也更加强调调解的作?，甚?在某些案件中应调解先?，不然?盾化解不了，不仅判后难以执?，当事?之后也难以和谐相处。传统民事审判更强调诚实信?原则的适?，在个案中更加重视社会伦理的评价，这?点有别于商事审判。三是商事审判思维特点。相?于传统或狭义民事关系??，商事关系更多的是陌??之间的关系，强调盈利性和营业性，具有强烈的竞争性，且凡是从事商事活动的主体都假定具备相关的专业知识和能?。商事关系的上述基本特点也要求商事审判具备相应的思维理念。?先，由于强调盈利性和营业性，所以商事审判更加关注效益。在商事审判中，?定意义上甚?可以说对效益的保护本?就是对公平的追求。在案件审理中，必须准确理解商主体作出各种复杂的交易安排所追求的?的，在复杂的?本背后隐含的各?当事?的利益安排，搞清楚商主体在交易活动中预期的付出和回报。只有这样，我们才能明?利益纷争以及诉讼形成的根源所在，准确回应、评价当事?的诉求。第?，由于商事活动往往是陌??之间的交易，因此交易安全的重要性不??喻。相应的，外观主义、形式主义在商事审判中适?较多。这主要是出于保护交易安全的需要，对善意?过失的相对?加以保护。在这种观念的引领下，只要交易符合形式要件，即可依法认定。第三，鉴于可推定商主体具备从事商?为的知识和能?，因此法官要更加尊重商主体的选择和判断，尊重商?之间的契约，不可轻易代替商主体作出判断。第四，由于商事关系具有较强的竞争性，追求流动性的利益，所以商事审判要注重保护竞争，?不是单纯保护竞争者。商事审判要有效规制不正当竞争，依法制裁垄断?为，着?维护竞争秩序，促进完善竞争制度，为??商主体?由公平竞争创造良好环境。四是?政审判思维特点。?先，就?政审判??，?前对?政?为的合法性审查仍然是整个?政审判的重?，因此?政法官的?要思维?式就是合法性思维。这种合法性判断不仅是考察?政?为是否合法，?且要考察?政?为所依据的法律规范是否合法。第?，?政审判涉及对公权?和私权利关系的平衡，对?政机关来说，要遵循“法?授权不可为、法定职责必须为”的原则；?对?政相对?来说，法?禁?即可为。这是?政审判中的??思维特点。第三，?政审判还有?个重要思维习惯，即?政法律?为的效?先定思维。具体??，除??政法律?为有重?违法被认定为?效之外，?政法律?为?经作出即具有相应的法律效?，?政法律?为即使确有错误，只要当事?没有异议，过了起诉期限，该?为即依法产?法律效果，只能作为既定的前提。?要否定某??政法律?为的效?，必须由有权机关通过法定程序才能实现。这种效?先定思维往往是民商事审判、刑事审判法官不太注意的。第四，?政审判必须对?政机关依法作出的专业判断给予必要尊重。?政决定本?就是?种将法的?般规范适?于特定?政相对?或事的活动，是法的“第?次适?”，??政审判属于法的“第?次适?”，具有司法复审的意义。因此，?政审判???不能超越被诉?政?为的范围?审查其他内容；另???，?政审判要充分尊重?政机关的?政权，特别是要尊重?政机关基于??业务优势所作出的裁量性判断，不宜以司法裁量直接取代?政主体的?由裁量。
尊重?政机关基于??业务优势所作出的裁量性判断，不宜以司法裁量直接取代?政主体的?由裁量。裁判效果的考量任何裁判的作出都不是通过简单推理就能完成的。法官的?光要在?前提、?前提、结论三者之间来回转移和评价。某些案件我们?认为找到了正确的?前提、?前提，但是得出的结论可能当事?不接受、社会不认可，甚???也觉得不合理。此时?定要全?评估案件效果，?定是?前提、?前提、逻辑推理、价值考量中的某?个或某些环节出现了问题。当初步得出结论后，再从结论出发反思结论得出的过程，最终实现裁判政治效果、法律效果、社会效果的有机统?，这就是对裁判效果的科学考量。?是重视价值衡平。?庸置疑，每个法官都有??的价值倾向和思维先见，诚如同样的液体放在不?样颜?的容器?，其对外呈现的颜?必然会有差异，法官主观上的“偏见”也会对裁判的形成造成影响。如何克服此类必然存在的“偏见”？对此，要特别注意价值衡平，???不要让??的价值倾向过分影响裁判结果，另???还要统筹考量不同价值追求，防?“?股独?”。?如，我们强调商事案件要注重保护交易安全，但并不能因此?不顾对其他价值的保护。交易安全固然重要，投资安全亦需要充分保护。当公司法定代表?未经股东同意以公司财产对外提供担保、债务??能?偿还借款时，法官即?临如何在债权?和公司（股东）间分配风险的问题。我们过去的惯性思维是保护交易安全，不应该让债权?承担风险，?是让公司（股东）承担。但深?思考会发现，这种保护交易安全的价值倾向并??懈可击。因为没有投资就没有交易，如果对股东的投资不能有效保护，?家都不敢轻易投资，那?何来活跃的市场交易呢？只有保护好投资才能更好地促进交易。此外，交易安全对债权?来说是可控的，债权?在出借前有机会对债务?的偿债能?以及是否经过股东会或者董事会表决进?全?调查，进?理性地作出决定。但对于股东尤其是中?股东??，?旦作出投资决定后即难以预测公司的未来发展，更??制约?股东。此时，司法?少应该努?在交易安全和投资安全之间实现价值平衡，特别是要给予中?股东以有效的保护。?是重视利益衡量。有效克服法官主观“偏见”的另?途径是利益衡量。在审委会或者合议庭讨论某?案件时，经常会先考虑甲?投资多少收益多少，??投资多少收益多少，对双?的投资收益进?综合对?后，再在双?约定的范围内确定责任分担，这种利益衡量的?法不仅是可取的，?且是?分必要的。特别是在?前?些法律规范还有待进?步完善的背景下，通过利益衡量进?适当“填补”，能够最?限度地避免出现??赚得“盆满钵满”，另??亏得“倾家荡产”的现象。三是统筹法律效果和社会效果。如何统筹协调法律效果和社会效果的关系，这在理论上和实践上都是有争议的。有的??社会效果否定法律效果，有的?则?法律效果否定社会效果。对此笔者认为，法律效果是第?位的。没有法律效果，社会效果便难以获得真正保障。如果?个裁判违反基本法律规则，给社会带来不正确的指引，那只会让社会付出更加沉重的代价。社会效果的最?化必须在法律规则范围内实现，不能为了实现某??的社会效果?突破法律底线。与此同时，部分法律规范本?存在解释弹性，这也为法官实现社会效果最?化提供了空间。四是统筹客观公正和裁判的可接受性。司法实践中部分裁判不被社会接受，甚?受到社会舆论的?泛“?诛笔伐”。对此，可能有两??原因，?种是法官误读了法律规定，裁判本?确有问题，对此要敢于认错纠错，通过法定程序矫正错误裁判。另?种是社会对法律规定产?了误解，进?导致对适?该法律规定所作出的裁判结果也产?误解。在此情况下，法官?先要坚守法律底线，不能为了迎合社会的错误认知?放弃严格司法；同时要在法律规范许可的范围内，主动加强释法明理，尽最?努?让我们的裁判接近?众朴素的公平正义观，缓解?者之间的紧张关系。
内，主动加强释法明理，尽最?努?让我们的裁判接近?众朴素的公平正义观，缓解?者之间的紧张关系。五是统筹案结事了?标和社会引领功能。新时代的?民法官?定不能将裁判思维仅仅局限于个案纠纷的解决，局限于案结事了，?应该有更强烈的社会担当，努?通过个案裁判实现社会引领功能，推动完善社会管理制度。第?，发挥裁判社会引领功能的前提是法律本?存在相应的“填补”空间，只有当法律有空?、有歧义、有冲突时，即对法律规范有解释弹性时，法官才可发挥能动性，进?作出有创新意义、引领价值的判决。第?，要牢牢把握党和国家?作?局，找准个案裁判服务?局、促进?局的结合点，顺应历史潮流、看清脉搏?向，顺势?为、敢于担当，努?作出引领时代的“伟?判决”。第三，要具备?度的敏锐性，善于从普通案件中发现、挖掘、提炼可以“做?做强”的价值点，?不能被动地等待?案要案、新类型案件“砸”到??头上。第四，要讲求?式?法，“伟?判决”的背后都隐藏着?超的智慧，有时甚?需要以退为进。?如美国最?法院并不是?开始即享有违宪审查权，?是借助?系列著名案件，在相关判决中通过隐晦的策略逐步争取到的。转?：中国法律评论